律师：虚拟货币合约交易所与带单 KOL，会构成赌博罪吗？
吴说2024/05/09 16:04
作者:吴说
作者：上海曼昆律师事务所刘正要律师
最近微博上有博主（可能为币圈某 KOL）发布消息称，因为涉嫌参与 BKEX（币客）交易所网络赌博案，被湖南省平江县警方立案调查，现被取保候审。
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最近微博上有博主（可能为币圈某 KOL）发布消息称，因为涉嫌参与 BKEX（币客）交易所网络赌博案，被湖南省平江县警方立案调查，现被取保候审。
该博主提醒 “永续合约高杠杆目前被定义为网络赌博，参与交易就会涉嫌赌博会被刑事拘留，所有手续费返佣代理包括个人只要发展下线就是赌场从犯，会被处有期徒刑以上刑罚 ......”
其实这位博主的说法并不十分准确，但是也造成了一点波澜，有几个微信群的网友聊起此事，颇受震撼。刘律师从法律实务角度分析一下虚拟货币交易所中玩合约、杠杆交易与赌博罪的关系，以及虚拟货币交易所自身构成开设赌场罪的可能性大小。
一、起底币客交易所（BKEX）
根据网上公开的资料，币客交易所（BKEX）成立于 2018 年 6 月，由纪某某、袁某某等人创立。自成立以来，尤其是 2020 年以来，网上可以查到大量的负面信息，比如发起多个空气币项目、恶意冻结划扣客户资金等，刘律师甚至还看到有用户在成都高新区东方希望天祥广场（据说是币客的实际运营地址）拉横幅维权的照片，这些内容真假未知，但是并未看到币客官方的任何说法，币客的官网也显示 DNS 错误而无法打开。根据 “元宇宙 NEWS” 公众号在 2021 年 11 月 5 日的一篇文章，币客在 “9.24 通知” 后仍然公开在国内揽客交易，确实是属于玩火型操作了。
知乎上也有一则帖子（发帖时间 2023 年 5 月 31 日）说是币客交易所被警方 “一锅端”。当然，作为律师，我们在没有看到币客被立案的具体信息时（比如公安机关对于受害人出具的立案告知书、给家属的拘留 / 逮捕通知书、公安机关的警情通报等等），都不能保证上述信息 100% 的真实。但是能确定的是，币客的很多操作确实有极大的刑事法律风险。
二、什么是永续合约？
前述截图中该微博博主称永续合约和高杠杆交易已经被定性为赌博，想要知道此种说法是否正确，必须要知道什么是永续合约（理解了永续合约就自然懂高杠杆的含义）。
如今币圈的很多玩法脱胎于传统证券、期货市场，永续合约就是一种，但永续合约（Perpetual Futures，或 PERP）是币圈独有的投资模式，是由 BitMEX 的创始人 Arthur Hayes 在 2016 年发明的一种加密期货衍生品。与期货合约不同，永续合约没有到期日（交割日），也就是说在不爆仓的前提下你可以永久地持有某一合约，自由地选择结算日期。
总体上来说，永续合约具有以下几个特征：一是可以做多和做空，这一点无论是传统期货合约还是虚拟货币合约都拥有的基础操作；二是高杠杆率，相较于传统期货合约最高 20 倍的杠杆，虚拟货币交易所中开足马力的话可以加到 100 多倍的杠杆，简直不要太刺激；三是保证金机制和资金费率。这两个知识点感兴趣的朋友可以自行去了解，刘律师作为法律从业者就不在金融领域班门弄斧了。
杠杆交易在交易细节上和合约交易有所差异，比如资金来源中，杠杆交易的资金是从平台借入资金，杠杆交易的杠杆率取决于交易者借入的资金数量；此外，杠杆交易的强制平仓价与合约交易不同，交易费用（手续费）上也有差异；但是从本质上来说，合约交易和杠杆交易都是 “以小博大” 型的风险游戏。
三、在交易所中加杠杆玩合约就是赌博犯罪吗？
我国的刑法条文或司法解释并没有详细解释什么是赌博，根据学理解释，所谓 “赌博” 是指以偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为（张明楷）。偶然的输赢，要求赌博的结果是不能被提前预见的，也就是 “射幸行为”。
实务中并非所有的赌博行为都构成刑事犯罪，我国刑法上的赌博主要有两类：一是聚众赌博；二是以赌博为业。根据司法解释，所谓聚众赌博必须是：以营利为目的，“组织 3 人以上赌博，抽头渔利数额累计达到 5000 元以上的；或者组织 3 人以上赌博，赌资数额累计达到 5 万元以上的；或者组织 3 人以上赌博，参赌人数累计达到 20 人以上的” 等等条件，此外，明知他人进行赌博犯罪而为其提供资金、计算机网络、通讯、支付结算等帮助的，构成赌博罪的共犯。如果不符合以上条件的，可能会被行政治安处罚。
那么，交易所中玩合约构成赌博犯罪吗？
其实无论合约也好、杠杆也罢，我们在本文第一点中分析了它们的基本模式就是以小博大，但是刑法上的赌博罪并不是只看以小博大，而是看其模式是否符合以下闭环：财物投入——赌博玩法（结果偶然性、投机性、射幸性）——财物产出。根据 2020 年最高人民法院第 146 号指导性案例《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案》的裁判规制：以 “二元期权” 交易（即只需买涨或买跌）的名义，在法定期货交易所之外利用网络招揽投资者，以未来一段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照 “买涨”“买跌” 确定盈亏，买对涨跌方向的 “投资者” 得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是 “押大小、赌输赢”，属于赌博犯罪行为。
由此我们可以得出结论，如果说在虚拟货币交易所进行的合约交易，即使杠杆率再高，若没有采用 “二元期权” 交易模式，合约未来的盈亏结果和虚拟货币真实市场波动（涨跌幅度）对应，不是只有简单粗暴的亏损或盈利，而是在交易设置中具有止盈、止损功能，可以自助选择平仓等的话，刘律师认为是不够成赌博罪的。至于是否构成非法经营罪等其他犯罪，见下面分析。
四、虚拟货币交易所开通合约构成开设赌场罪吗？
根据文章第三点的分析，如果虚拟货币交易所中的合约交易不够成赌博犯罪，那么对于虚拟货币交易所来说自然也不构成开设赌场罪。
但不得不提的是，实务中确实有不少交易所因为合约、高杠杆交易被认定为开设赌场犯罪，这里有两种可能：一是被定罪的虚拟货币交易所开设的合约为假合约，如今虚拟货币市场常见的 “插针” 操作（甚至早期某些所谓的头部交易所也这样干过）、交易所坐庄割韭菜，或者是前述第 146 号案例中的 “二元期权” 对赌模式等，确实构成犯罪的，甚至定开设赌场罪已经算是轻的，有些也符合诈骗罪的构成（刑罚更重）；二是完全符合市场主流玩法的交易所合约被错误定性为赌博行为，继而交易所被错误定性为开设赌场罪。这种情形也并不鲜见，一些基层司法机关因为对于虚拟货币、交易所运营模式甚至是传统的证券、期货知识的欠缺，不能很好地理解新兴事物，最终导致错误定性。
但是，对于辩护律师来说，刘律师的建议是，如果认为当事人的行为不构成开设赌场罪，先不要着急做无罪辩护，必须要考虑开设虚拟货币交易所并提供合约服务，是否会构成非法经营罪？尤其是在具有违反监管规定的前提下开设虚拟货币交易所（违反 “9.24 通知” 的规定）、经营与期货合约极为相似的虚拟货币合约业务。虽然说虚拟货币交易所并不等同于期货交易所、虚拟货币合约也并不是严格意义上的期货合约，但是在非法经营罪极易被扩大适用的司法背景下，一旦被认定为非法经营罪，其罚金刑要明显高于开设赌场罪，在主刑相差不大的前提下，非法经营罪反而对当事人不利。
五、结语
如今币圈的很多涉刑案件的本质在于国家对于虚拟货币的审慎严苛态度，政策规定以 “9.24 通知” 为代表，就不说自行开设虚拟货币交易所了（无论是在境内还是境外）。对于境内公民（或其他法律实体），即使为境外的虚拟货币交易所提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的都属于非法金融活动，要被追究法律责任。
刘律作为专门在 web3、区块链、虚拟货币等领域提供法律服务的律师，见过太多币圈的悲欢喜乐。对于本文讨论的合约问题，最后不免提一个落入俗套的建议：珍惜生命，远离合约。这不仅是对于普通的币圈玩家，更是对币圈的创业者说的话，因为玩家失去的可能是财产，而创业者失去的可能还有自由。
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